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关于办理不动产委托书公证的指导意见(草稿)
 
为了规范不动产委托书公证程序,保证办证质量,维护公证当事人的合法权益,根据《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国公证法》和《公证程序规则》等法律法规的有关规定,特就办理不动产委托书公证提出如下指导意见:
一、不动产委托书公证是指公证机构根据当事人的申请,依法对委托人为委托他人代为处置不动产的单方授权行为的真实性、合法性予以证明的公证活动。
【说明】委托是委托人授予他人代理权的一种民事法律行为,公证实践中常见的是委托书和委托合同两种形式,本意见着重考虑不动产委托书公证的办理情况。此外,有委员建议:对于“真实性、合法性”是否还需要进行进一步的界定和厘清?大家对不动产委托行为的证明点和审查内容有可能是不一样的,有的根本就没有审查申请人的婚姻状况、不动产的登记状况等等,这些是否有必要在委托书公证书证词中进行反应?有无必要向国外同行学习,学习他们在委托书公证词中对自己的证明点进行厘清,对有关委托书的内容和所涉权利真实性与否的责任进行排除?这个问题涉及到对委托书办证思路和文书格式进行调整的重大问题,对此建议尊重社会已经发生的变化和新浪爱彩在权能上的有限性,实事求是,对委托书的办证思路和文书格式进行重大调整。新浪爱彩审查了什么就证明什么,没有审查的除了不能证明外,还应该在委托书证词中进行说明,提醒公证书使用者注意,这也能更好地界定公证机构的功能和责任。

二、委托人可向住所地、经常居住地、不动产所在地或委托行为地的公证机构申请办理委托公证。委托公证应由委托人亲自向公证机构提出申请,不能由他人代理。
【说明】委托公证的“管辖”实际上没有什么限制,在哪里方便就在哪里办,所并列的几个地点也体现了这个意思。至于亲自申请问题,见于《公证程序规则》第十一条规定。

三、公证机构根据当事人的申请和接受委托书的第三人的需要,可以适用《公证程序规则》第三十七条的规定,对委托书的内容和签名、印鉴、日期均进行公证,也可以适用《公证程序规则》第三十八条的规定,仅对委托书的签名、印鉴、日期进行公证,不对委托书的内容进行证明。
公证机构适用《公证程序规则》第三十七条的规定,对委托书的内容和签名、印鉴、日期均进行公证的,应当采用要素式公证书。
公证机构适用《公证程序规则》第三十八条的规定,仅对委托书的签名、印鉴、日期进行公证的,应当在公证词中注明:“本公证书是依据《公证程序规则》第三十八条的规定,仅对委托人在前面的委托书上的签名(印鉴)和签署日期的真实性作出证明。本公证机构未审查委托人是否有权处分前面的委托书所处分的不动产,接受本公证书的当事人应当自行核实委托人对相关不动产的处分权。”
【说明】讨论中,对不动产委托书公证办理过程中究竟要不要审核不动产的权利证书、委托人的婚姻状况及所涉及财产是否有其他共有人等问题争议较大,这实质涉及到办理委托书公证究竟是进行实质审查还是形式审查的问题。多数意见是进行形式审查,因为对这种单方民事法律行为进行全方位的实质审查既有违委托公证便利快捷的特性,有些时候也是公证机构力所不及的(如异地委托绝大多数公证机构只要求提供不动产凭证的复印件或传真件即可,只要委托人对此认可即采信,并不对复印件或传真件内容做进一步的核实);也有的委员提出要充分考虑到实践中多年形成的习惯做法,针对不同情况确定不同标准,即本地的实质审查,外地的形式审查。经综合考虑,采用了以两种方式办理公证的做法,由公证机构分别选用。此外,讨论中多数人倾向于在证词中“加注”的做法,认为这样能有效规避公证机构因力不及所产生的潜在风险。除条文中的加注内容外,还有人提出了其他的加注内容,如“本公证书只证明委托人签字行为的真实性,未对委托人的婚姻状况、不动产权属状况进行审查”。

四、申办不动产委托书公证,申请人应提交下列材料:
(一)自然人的身份证明,法人的资格证明及其法定代表人的身份证明,其他组织的资格证明及其负责人的身份证明。
(二)夫妻共同申办不动产委托书公证的,应提交结婚登记证书;实行夫妻财产约定制的,应提交夫妻财产约定协议书。
(三)委托书文本。应包括下列内容:委托人名称及自然状况;受托人名称及自然状况;委托内容:委托事项、受托人权限、委托期间、有无转委托权等;委托人签字、盖章或按手印及委托日期。
(四)委托所涉及的不动产权属证书(买入不动产的除外)。
(五)法人委托内容涉及重大事项的,对于该事项的批件或符合该法人内部章程的股东会决议、董事会决议等。
(六)公证员认为应提交的其他证明、材料。
委托人申请公证机构仅对仅对委托书的签名、印鉴、日期进行公证的,则仅提供第(一)项和第(六)项规定的材料。
【说明】关于提交结婚登记证书,这是表明双方特殊身份关联关系并具有共同处分权的依据;关于提交夫妻财产约定协议书,实践虽较少遇到,但存在这种可能,有必要加以提示;关于委托人是否需提交财产权利证明,业内一直有提交和无须提交两种意见,但实践中多数公证处还是采取了提交证明的做法。为了稳妥起见,本意见也主张还是应提交权属证书为好,至于如何审查,取决于采取何种公证方式。

五、办理不动产委托书公证,应重点审查下列内容:
(一)委托人的身份是否属实。
(二)自然人的意识、神智等精神状况,以确认委托人是否具有民事行为能力。
(三)委托书内容应系委托人的真实意思表示。
(四)委托书不得含有违法内容,不得侵害他人合法权益,不得损害公共利益,不得违背公序良俗。
【说明】关于第(三)项,原本有下面这句话:“有无受欺诈、胁迫、乘人之危、重大误解等违背其真实意愿的情况”,但有观点认为委托内容有无受欺诈、胁迫、乘人之危、重大误解等违背其真实意愿的情况,这是公证员难以审查出来的,不宜纳入审查范围,至于违背真实意愿的法律后果可在笔录“告知”中重点体现,故删去了这句话。

六、办理不动产委托书公证,应注意的事项:
(一)委托人申请办理以处分不动产为内容的委托书公证时,如权属证书登记为个人所有,个人签署委托书即可;如所涉及不动产虽登记为个人所有,但依婚姻法规定或当事人约定有其他财产共有人时,公证员应告知申请人应当由相关所有权人共同签署委托书;共有人不在一起的,可分别办理委托书公证,且只能处分其本人所有的份额,但买入不动产不受此限。
(二)与自然人人身有密切关系的事项,如立遗嘱处分不动产、赠与不动产等,不得委托他人代理。
(三)委托人如果是住院治疗的危重伤病人,建议应提交主治医生对其神智、意识状况的确认证明;对其他无法取得医生证明的危重伤病人或年老体弱人员及盲、聋、哑人申办公证的,建议进行拍照、录音、录像以保留影像资料证据。
(四)委托人可委托两名以上受托人,但委托书中应明确每个受托人的身份、代理范围、权限;数个受托人共同行使代理权的,应明确是每个受托人是否都能独立行使代理权,还是需共同协商一致后行使代理权。委托人或受托人为两人以上的,应明确其中一人撤销委托或辞去委托后,委托书的效力如何。
(五)公证员到羁押场所办理委托公证,应严格按照羁押场所的有关规定办理审批手续及进出登记手续。同时,公证员应注意审查委托人欲委托处分的不动产是否属于涉案财产,必要时可向公安、监狱等有关部门核实情况,获取相关证明。
(六)申请人要求在委托书后附件的,应在委托书中注明,“委托书后附×××、×××(证件或材料复印件)”,并附在委托书后面,而不应附于公证证词之后。
(七)申请人要求粘贴受托自然人照片的,照片应粘贴在委托书左下角,贴照片处应加盖委托单位印章或由委托人签名。
(八)对于不动产委托书中出现“该委托权不可撤销”字样的,公证员应建议委托人删除。委托人坚持要求写上的,公证员可建议其与受托人一起申请办理委托合同公证。委托人拒不删除“该委托权不可撤销”字样,且不与受托人共同申请办理委托合同公证的,公证员可拒绝受理该项委托公证申请。
(九)监护人申请办理以处分登记为被监护人所有的不动产为内容的委托书公证时,除非有特别充分的证据表明此委托是为了被监护人利益,一般情况下应不予办理。
(十)委托人在委托书上按手印的,应当以右手食指按手印,特殊情形下不能以右手食指按手印的,可以左手食指或其他手指按手印。
(十一)委托所涉及不动产被查封、扣押的,除非为解除查封、扣押为目的的委托行为,否则应不予办理。
【说明】关于第(三)项,有些情况下,尤其在一些较危急的时刻,委托人是否神智清楚往往存在较大争议,公证人员在这方面属于非专业人士,单独靠公证人员的判断缺乏权威性,容易纠缠不清,所以,最理想的办法就是由医生出具证明。之所以强调由所住医院的主治医生而不是随便找个医生出具证明,主要是考虑该证明日后的有效性;进行拍照、录音、录像的目的也在于此。但这两项措施如何采取,都用了“建议”一词,而没有用“应当”,目的就是给公证员以更大的选择空间,避免因此加重公证员的负担。
关于第(四)项,有委员认为认为委托人或受托人为两人以上的,有一人变更或辞去委托,委托书的效力如何,法无规定,理论上争议很大,建议由当事人事先约定清楚。也有委员建议应对受托人人数加以限制,不能过多,但考虑到此举于法无据,故未采纳。
关于第(六)、(七)项,现在有的公证书使用单位要求公证书后附双方的身份证或在委托书上加贴受托人照片,这些要求均不属于原则问题,且关于贴照片问题司法部对此也是认可的,均可办理,问题是有的公证处把附件附错了位置,装订在了证词之后,有必要加以纠正。
关于第(八)项,委托能否撤消问题,讨论中争议较大,多数人主张是可以撤消的,也有委员建议用“解除”一词较好,有委员建议增加“不可撤消”的条件,具体表述为:“对于不动产委托书中出现“该委托权不可撤销”字样的,公证员应建议委托人删除,或者建议其增加“不可撤销”的条件。委托人予以坚持的,公证员可建议其与受托人一起申请办理委托合同公证。委托人拒不删除该等字样或不同意增加“不可撤销”条件,且不与受托人共同申请办理委托合同公证的,公证员可拒绝受理该项委托公证申请。”但也有委员认为委托人应有权自动放弃自己“撤消委托”的民事权利,而且建议委托人签署委托合同的做法在实践中很难行得通。还有委员建议删除此项,因为从法理上讲,委托可以撤销,但现实中多有争议,不如不写。综合看,从法理上讲,委托应当是可以撤销的,在委托书这种单方行为中中限制不可以撤消于理不通,此外,业内对这类难点、焦点问题是很关注的,多数公证员想从中获得解答,如果一味回避,就失去了“指导”的意义,故暂先按不允许设定“不可以撤消”的思路写,有待业内进一步讨论。
关于第(九)项,实践中经常遇到此类问题,多数公证处是不予办理,因为是否是为了被监护人利益很难查证。但也有观点主张可由监护人出具是为了被监护人利益的声明书存卷后予以办理,但多数人认为这种方式风险太大,是否可行,有待业内同仁讨论。
关于第(十)项,原来该项的写法是“委托人在委托书上按手印的,应当以右手食指按手印,特殊情形下不能以右手食指按手印的,可以左手食指或其他手指按手印”。之所以主张提取全部指印存档是因为实践中有这样的例子,公证投诉人对公证书中的指印提出了异议,而按手印之人已死亡,卷内又未存有按手印之人的全部指纹,无法核对,纠缠不清。因此比照遗嘱公证的办理,主张取全部指纹存档。但讨论中多数意见主张取消这一做法,理由是国内目前尚未建立公民的指纹库,公证机构自行取指纹等于自己证明自己,意义不大,还加重了公证员的工作量,因而取消了取全部指纹的做法。

七、公证员办理涉及不动产的转委托书公证时,应当严格审查原委托书的有效性,审查原委托书委托人的生存状况、委托的有效期限、委托书是否已被委托人撤销及受托人是否有转委托权、转委托次数等。转委托的事项、权限、期限均不得超过原委托授权的事项、权限和剩余期限。
【说明】办理转委托公证时,对原委托书有效性的审查很重要,因这关系到转委托书的有效性,而实践中对此常有忽略,有的公证员往往只审查是否有转委托权,而对原委托人的生存状况、委托书是否已被委托人撤销情况却疏于审查,应予提示。

八、不动产委托书公证询问笔录除按照《公证程序规则》规定应该记载的以外,还应重点记载下列内容:
(一)委托人的身体、精神状况,对事物的识别、反映能力以及委托人的婚姻状况。
(二)委托的事项、权限、期间、有否转委托权。委托事项应逐一具体写清楚,不应过于笼统,以免使用时出现争议。如委托出售房屋,应具体写清是代理签订房屋出售合同、还是代为收取房款乃至代为办理房屋变更登记等,不能只笼统地写“代为办理房屋出售事宜”。
(三)委托书的形成时间、地点和过程,是本人书写还是他人代书,内容是否是本人真实意愿,有无补充、修改,是否为本人签名、盖章或按手印。按手印的,应记明是哪支手的哪个指印。
(四)所涉及不动产的情况,是否属于委托人所有,有无其他共有人,有无已设立抵押、已被查封、扣押等限制所有权的情况。
(五)当事人说明的其他情况,如:当事人坚持要按自己提供的不完备、表达不准确、欠规范的委托书办理,不听从公证员的修正建议的情况。
(六)公证员认为应当询问的其他情况。
【说明】本条只是提示公证员应重点询问并记载的内容,至于委托人的自然情况、办理公证的目的、用途等一般内容是每一项公证都必须具备的,无须提示。

九、办理不动产委托书公证,公证员应着重向当事人告知下列事项:
(一)公证员应做好委托书中相关法律术语如“代理”、“转委托权”等字词的解释工作,使当事人明白其法律含义。
(二)签署委托书后,受托人以委托人的名义在代理权限内从事代理行为,产生的法律后果和责任由委托人承担。
(三)不动产共有人之一单独申办委托书公证的,应告知所有共有人应共同申办,委托人处分属于其他共有人的财产份额的内容是无效的。其他共有人无法前来的,申请人只能就其本人拥有的份额进行委托,并有义务将其委托、公证事宜及时通知其他共有人。
(四)委托书中未附“不可撤消”条件的,委托人有权随时撤消委托;委托书中附有“不可撤消”条件的,委托人在“不可撤消”条件未消失前,不得单方撤消委托。
(五)告知当事人不动产物权的设立、变更、转让和消灭,依照法律规定应当登记的,自记载于不动产登记薄时发生效力,委托书公证不能替代变更登记手续,应告知当事人及时办理相关变更登记事宜。
(六)告知当事人委托内容不真实,提供虚假证明材料骗取公证书的,要依法承担民事责任、治安处罚或刑事责任。
(七)委托书应当是委托人的真实意思表示,无受欺诈、胁迫、乘人之危、重大误解等违背其真实意愿的情况,如因此导致委托书无效,将由委托人人自行承担法律后果。
(八)委托书内容不得有损国家、集体、第三人权益的内容,如因此导致委托书无效,将由委托人自行承担法律后果。
(九)委托所涉及不动产设有抵押的,应征得抵押权人的同意,未经抵押权人同意而委托人坚持委托处置不动产的,公证员必须告之该委托可能因此而无法实现。
(十)公证员认为应当告知的其他事项。
【说明】公证员的告知义务细论起来有很多,比如申请人的权利、义务等,但那些内容是对每一项公证的普遍性要求,不必赘述。本条所写的是不动产委托公证特需的告知事项,是对当事人权益可能产生重大影响的事项。此外,该条第(四)项原来内容如下:“委托人申请撤销委托的,公证员应告知委托人须将撤销委托的事宜及时、有效地通知受托人和使用单位;委托人在原公证处以外的公证处或中国驻外使领馆办理撤消委托声明书公证的,应将该撤消声明公证书及时转至原公证处,否则,不产生撤消效力;撤消委托生效前所发生的代理事宜,应由委托人承担相应的法律后果,但受托人对其侵犯委托人的利益或超越代理权、滥用代理权等不适当行为所造出的后果应承担相应的民事责任”。考虑到该内容与第十条内容重复,且该条写的是办理委托书公证的告知内容,不是撤消委托的告知内容,故调整为目前内容。

十、委托人撤消委托的,应当以书面声明的方式进行;委托人申请办理撤销委托声明书公证的,办理该声明书公证的公证机构应告知当事人及时将撤销情况告知与原委托书有关的部门和人员,否则有可能承担相应责任;并应告知当事人将该声明书公证书向原出具委托书公证书的公证机构及及时提交以供备案。
【说明】1、委托人撤销委托书是委托人的权利,可以自由行使,委托人可以自己决定权利行使的方式,不能要求一律采取公证的方式进行,一则于法无据,二则实践中也办不到,当事人出具的非经公证的书面变更或撤销委托书的文件也应当是有效的,但对于要求办理公证的,则应有规范的要求,即采取声明书的形式进行。2、原公证书不能收回。理由之一,当事人撤销的只是委托书,而且撤销只能在撤销行为完成之后生效,撤销之前的委托书及对原委托书的公证证明仍然是一个有效的法律文书,仍有其存在的依据和意义,不需收回;理由之二,委托书在撤销之前是发生效力的,受托人在撤销之前进行的代理行为是有效的,相关部门或人员必然需要原委托书(公证书)以证明代理行为的有效性,不能收回。3、在委托人撤销委托后,应将撤销情况及时告知与原委托书相关的部门或人员,以免委托人、受托人或善意第三人遭受损失。

十一、不动产委托合同公证可参照本意见办理。但因合同属于双方法律行为,因此在办理时应注意下几点:(一)双方当事人应共同申请;(二)合同条款可以限定委托不可撤消的内容;(三)撤消委托应以双方共同解除合同的方式进行或按双方约定的其他方式实施。
    添加时间:2009-1-12 来源: 【打印】 【关闭】     
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