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关于办理保全证据公证的指导意见(送审稿)
 

关于办理保全证据公证的指导意见

(送审稿)

 

为了进一步规范公证机构办理保全证据公证事项,根据《中华人民共和国民事诉讼法》、《中华人民共和国公证法》和《公证程序规则》等法律、法规及规章的规定,制定本指导意见。

一、关于保全证据公证的定义

保全证据公证是指公证机构根据自然人、法人或者其他组织的申请,依法对与申请人权益有关的,有法律意义的的证据、行为过程加以提取、收存、固定、描述,或者对当事人的取证行为的真实性予以证明的活动。

二、关于保全证据公证的种类

(一)对书证、物证的保全;

(二)对视听资料的保全;

(三)对证人证言、当事人陈述的保全;

(四)对行为过程和事实的保全;

(五)对其他证据的保全。

三、关于受理保全证据公证事项的执业区域

保全证据公证,由当事人住所地、行为或者事实发生地的公证机构受理。

四、关于保全证据公证的受理

公证机构在受理自然人、法人或者其他组织提出的办理保全证据公证的申请前,应当要求其填写公证申请表,并提交下列证件和证明材料:

(一)申请人的主体资格证明;

(二)需要保全的证据、申请人与证据有权益关联的材料;

(三)阐明申请保全证据的理由、用途和证据取得的方式或者方法;

(四)申请保全的证据是物证的,须提交物证原件或者所有权证明、使用权证明、有利害关系的其他证明;

(五)公证机构认为应当提交的其他证明材料。

 符合下列条件的申请,公证处可以予以受理:

(一)申请人主体资格符合法律规定;

(二)申请人的申请符合《公证程序规则》第十九条的规定;

(三)申请人取得证据的方式不违反法律、法规的禁止性规定。

对于不符合前款规定条件的申请,公证机构不宜受理,并通知申请人。

申请人申请对已被查封、扣押的财产办理保全证据公证的,公证机构不宜受理,但经实施查封、扣押的机关申请或者同意的除外。

五、关于告知义务和询话笔录

公证员接待和询问当事人及有关证人时,应当告知其权利、义务、法律责任和注意事项,并且应当按照《公证程序规则》第二十九条的规定制作询问笔录,笔录应当着重记录下列内容:

(一)申请保全证据的原因、用途或者目的;

(二)申请保全证据的种类、名称、数量、时间、地点和现状;

(三)保全证据的方式、方法;

(四)保全证据公证应有的法律效力(消除当事人可能存在的误解,如误解为法院必须接受公证保全的证据);

(五)公证员认为应当记录的其他内容。

当事人也可以提交包含上述内容的书面材料。

六、关于审查

办理保全证据公证,除应当按照《公证程序规则》第二十四条规定的内容进行审查外,公证机构还应当重点审查下列内容:

(一)申请保全的证据来源;

(二)保全证据的方式、方法有无侵害他人合法权益的情形;

(三)保全的证据是否与当事人的权益有利害关系;

(四)参与保全证据的相关人员的身份和资格是否属实。

七、关于办理保全证据公证的参加人员和方法

公证机派员外出办理保全证据公证的,由二人共同办理,承办公证员应当亲自外出办理。

公证机构办理保全证据公证,可以根据具体情况采取临时封签、制图、拍照、录音、录像、复制、封存、非专业性鉴定和勘验、制作笔录等方法和措施。

八、关于书证、物证和视听资料(不包括手机短信)的保全

办理保全书证、物证和视听资料的公证,公证员应当采取现场勘验和现场提取证据的方式进行。勘验或者封存需要保全的书证、物证和视听资料,要将相关的情况认真记录在案。记录的内容应当包括:勘验的时间、地点;办理保全证据公证的公证员及在场的相关人员的人数、姓名;保全对象的基本情况;保全的方式、方法;证据取得的时间、地点、方式或者证据的存放方式、地点、现状;取得的证据数量、种类、形式等。

对不易收存的物证可以采取记录、制图、拍照、录像、录音、复制等方式加以提取。

办理保全物证、书证和视听资料的公证需要由专业人员采用新浪爱彩彩票网手段进行的,公证员应当审查新浪爱彩彩票网人员相应的身份与资格,告知其操作的法律意义与法律后果,并对保全过程予以证明。

除人民法院等有权采取强制措施的机关申请办理保全证据以外,当事人在未取得利害关系同意的情形下,申请公证机构到公共场所以外的地方,以其财产进行拍照、录像方式办理保全证据,公证机构应当注意防范可能引发的执业风险。

当事人在未取得利害关系同意的情形下,申请公证机构对利害关系与他人的谈话以录音、录像方式办理保全证据,除当事人参与的情形以外,公证机构应当注意防范可能引发的执业风险。

保全证据过程中所形成的录音、录像、摄像、测绘、评估或者鉴定等证据,由专业人员签名并及时由公证机构封存。

九、关于证人证言(包括当事人陈述,下同)的保全

需要保全证人证言的,由使用证人证言的当事人提出公证申请,提供证言的证人与其证言所证明的事项有利害关系的,也可以独立提出公证申请或者与使用证人证言的当事人共同提出公证申请;证人作出陈述应当在公证员面前进行;保全证人证言的公证员必须亲自接待和询问,审查其主体资格,告知其权利、义务,并制作询话笔录(或者由其助理人员制作笔录)。制作的询话笔录、证人证言(或者当事人亲笔书写的证词),应当由证人签名确认,由公证机构归档保存。

同一公证事项中,涉及若干个证人证言的,公证员应当分别接待和询问证人。

申请对律师或者证人同意的第三人询问所形成的证言的保全,公证机构应当客观、全面的记录双方的问答,并可以酌情采用录音、录像等辅助新浪爱彩彩票网。对律师调查形成的笔录,不能直接作为证人证言使用,公证员(或其助理人员)应当另行制作记录。

向有危重伤病的人提取证人证言时,应当由医生证明其意识状况并可以酌情采用录音、录像等辅助新浪爱彩彩票网。

向限制行为能力人提取证人证言的,应当审查其年龄、智力或者保全时的精神健康状况,并有其监护人在场,监护人应当在证言记录上签字。

保全证人证言的公证书中可以载明:“本公证书不对前面的xxx的证词内容的真实性作出证明。”

十、关于行为过程的保全

办理保全行为过程的公证,应当审查行为人的身份、民事行为能力,以及行为内容和结果的真实性、合法性,并记录证明保全行为的时间、地点、方式、过程。

涉及危及人身健康和安全(例如,挑战生命极限)、进行比较商品或者服务的广告宣传的保全证据公证申请,公证机构不宜办理公证。

十一、关于在保全证据公证中实施勘验、鉴定措施的要求

对于保全证据公证中公证员实施的勘验、鉴定措施,应属非专业性质,公证员要制作工作记录,经在场的相关人员核对并签字(盖章)后,将该记录归档保存。

十二、关于保全送达信函(或者文书)证据公证的要求

办理信函、文书送达公证的,应做好送达笔录,笔录应当记明当事人(包括送达代理人)、被送达信函(或者文书)的名称、送达地点和被送达人、送达方式。信函(或者文书)的接收人拒绝在送达回执(或者送达记录)上签名或者拒绝接受信函(或者文书)的,公证员应当记录在案。

采用邮寄、电传方式送达的,应当将送达凭证复印件归档保存。

信函、文书送达由当事人(或者当事人授权的代理人)进行,公证员对送达行为和过程予以证明,公证员不得代理当事人送达。

申请人无法确认送达地点或者接收人身份的,公证处不宜受理。

公证机构在办理保全送达信函、文书证据公证中应当向申请人告知下列内容:

(一)公证机构仅是保全当事人(或其代理人)送达证据的行为和过程,不是代当事人(或其代理人)送达,因此,送达的时间、地点和接受人发生错误的风险由当事人承担;

(二)公证机构在办理公证中,仅证明送达行为和过程的真实。不证明被送达文书内容的真实;

(三)公证机构不对送达行为所可能产生的法律后果(如中止诉讼时效)作任何承诺;

(四)在保全邮寄、电传送达证据公证中,公证机构仅保全当事人(或其代理人)的送达行为,不对接收人是否接收了送达的文书作出证明。

十三、关于知识产权内容的保全

办理涉及知识产权内容的保全证据公证时,公证机构有权根据当事人的要求和被保全对象的不同特点,采取现场观察和记录当事人购买或者索取实物、现场拍照、摄像、询问证人、记录、录制证人证言等保全方式,全面、客观地反映现场真实情况。

涉及著作权、专利权等知识产权的,公证员应当告知申请人保全证据公证不产生确认权利的效力,如果被保全的证据(或应当事人请求而进行的行为或当事人自己的行为)侵犯他人权利的后果,应当由当事人自行承担责任。

十四、关于监督购买侵权物证或者外出提取侵权证据的要求

监督购买侵权物或者外出提取侵权证据时,为便于申请人取证,公证员可以不公开身份,但必须亲临现场,观察与记录取证过程,并及时补记现场记录,记清取证的时间、地点、证据名称、数量等情况,由申请人或者在场人签名;取证过程中取得的票据、单据等证书,能收存原件的应当收存原件,有正当理由无法收存原件的应当收存经公证机构核实无误的复印件。

十五、关于涉及互联网上侵权或者违约的保全证据(不包括电子邮件)公证的要求

涉及互联网上侵权和违约的保全证据公证,应当在公证员的现场观察下,由当事人或者第三方专业新浪爱彩彩票网人员在计算机上操作,并按照操作顺序记录登录网络、进入相关网址、网页、下载、打印相关内容的整个过程和所使用的操作软件的名称与版本,如有必要可对全过程进行录像。

公证机构应当告知当事人,在保全网络证据过程中,公证机构不保证所使用的软件是否侵犯软件权利人的知识产权、不保证计算机和网络的性能,不同的操作软件可能会引起保全结果产生差异,请当事人自行采取必要措施。

十六、关于因单方收回出租房屋或者其他物业进行保全证据公证的要求

因单方收回出租房屋或者其他物业而申请办理保全证据公证的,必须具备以下条件:

(一)申请人须是房屋或者其他物业的所有权人或者管理人,提交权属证书或者授权委托书(公证机构可以要求当事人提交经过公证的委托书);

(二)提交经过公证的承租合同(协议),且其中必须载明承租人不履行或者不完全履行合同(协议)义务时,承租人愿意接受所有权人或者管理人单方、自行收回出租房屋或者物业的承诺;

(三)承租合同(协议)约定出租人单方收回出租房屋或者其他物业前应当履行催告程序的,申请人应当先就其履行催告义务的过程申办保全证据公证;

(四)提交承租人存在违约事实的证明材料(如催交租金的函件);

(五)申请人承诺对单方收回房屋行为而侵犯他人合法权益承担相应的法律责任;

(六)申请人有能力保护房屋内承租人财产的完整和安全。

申请人应当有能力控制证据保全现场的局面,防止矛盾激化;申请人无法控制现场局面的,公证机构应当不予办理,已经开始取证的,可暂时中止保全程序,待恢复正常后视情况继续或者终止。

对现场清点的物品,除造册登记外,应当进行封存,由申请人妥善保管;除清点记录外,公证员对保全过程亦应做好现场记录,如有必要也可采取拍照、摄像等方式对现场状况加以固定。

十七、关于办理保全证据公证过程中的紧急措施

公证员在保全证据公证过程中,为了保证保全行为的连续性、客观性和真实性。在紧急情况下,对清点过程中放置待清点物品的房间,可以采取粘贴临时性封签的方式,对物证及其存放环境等事实进行固定。

十八、关于证据的保管和封存

对于公证机构提取或者保存的书证、物证等,公证机构应当归档。

保全证据的公证卷宗及证据应当妥善保管,相关人员及部门调阅应手续完备,防止证据丢失。

公证机构可以与当事人、该项证据实际持有人共同确定封存证据的保管人、保管场所、保管期限,并将其写入公证书的证词中。但应当由公证机构归档保存的证据除外。

当事人或者有关机构领取有封存期限的物证后,公证机构应当将物证的照片和应当由公证机构留存的收条归档。

十九、关于保全证据公证书的审批、出证

对办理的保全证据公证事项出具公证书时,公证员应当将草拟的公证书原稿连同公证卷宗及时报批,实行主办公证员制度的公证机构按本机构规定执行。

符合下列条件的,可以出证:

(一)当事人主体资格符合法律规定;

(二)当事人提交的证件、证明材料属实、有效;

(三)申请保全证据的行为不危害社会公共利益;

(四)保全证据方式、方法得当;

(五)保全的证据与当事人具有法律上的利害关系;

(六)法律适用准确,程序符合规定;

(七)谈话笔录、工作记录全面、准确;

(八)公证书用词准确,格式符合规定。

办理保全证据公证,应当出具要素式公证书,公证机构可以酌情在公证证词中限定公证书的使用范围和方式。

二十、关于房屋拆迁保全证据公证

房屋拆迁保全证据公证,应当按照司法部《房屋拆迁证据保全公证细则》的规定办理。

二十一、附则

本指导意见由中国公证协会常务理事会负责解释。

本指导意见的各项条款以及中国公证协会常务理事会对本指导意见所做的解释均为咨询性建议,对各公证机构的办证活动均不具有约束力。

    添加时间:2009-1-12 来源: 【打印】 【关闭】     
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